Antecedentes y estado actual

Objetivos generales y adecuación

La lucha contra los Cárteles es actualmente una de las grandes prioridades de todas las autoridades de Competencia en los países desarrollados. No hay duda de que los Cárteles son un mal para la economía y la sociedad y es fundamental disponer de mecanismos eficientes para prevenirlos, detectarlos e imponer sanciones efectivas y disuasorias.

La lucha contra los Cárteles es de especial importancia para la economía y la competitividad española en el mercado europeo e internacional, por lo que sin duda se adecua al “Plan estatal de investigación Científica y técnica y de innovación 2013-2016”. A través de investigaciones transversales e interdisciplinares, y teniendo presente la internacionalización (como ocurre en este proyecto) se pretende buscar respuesta a prioridades tales como, entre otras:

  • El crecimiento económico y la transformación, evolución y futuro del Estado del bienestar
  • El diseño, evaluación e impacto de las políticas públicas, tanto a nivel nacional como europeo
  • La innovación y progreso en materia jurídica y económica de actuaciones empresariales, mediante la profundización en  mejores modelos organizativos de las actividades económicas, el impacto internacional y global de las actividades económicas, empresariales y de la competitividad de la economía española, así como la búsqueda de nuevos modelos de liderazgo empresarial y competitividad

El presente proyecto al evaluar el diseño, evolución y resultados de la lucha contra los Cárteles tanto en España y en Europa busca promover la competitividad y las buenas prácticas empresariales, lo que a su vez redundará en innovación, dinamismo, crecimiento económico y nuevas oportunidades.

Del mismo modo, se ajusta a las prioridades europeas. Si consultamos la Decisión del Consejo sobre retos en investigación e innovación 2014-2020 (conocido como “Horizonte 2020”)  vemos cómo desde la Unión Europea se aboga por una “sociedad innovadora y reflexiva”, pasando a describir los retos para crear un “crecimiento estable, sostenible y adecuado para nuestra economía”. 

Sin embargo, la lucha contra los Cárteles ha tenido importantes carencias en décadas pasadas en el ámbito español. Con la nueva ley de defensa de la Competencia de 2007 y su normativa de desarrollo se incluyeron mejoras y nuevos instrumentos, muy especialmente el así llamado programa de clemencia que promovía la autoinculpación de uno o varios de los cartelistas a cambio de una exoneración o reducción sustancial de la multa administrativa. La importancia de estos cambios, así como el interés general en una eficaz lucha contra los Cárteles, hacían necesario un estudio en profundidad de esta política de lucha contra los Cárteles y una evaluación de sus resultados. Por ello, desde el Centro de Política de la Competencia (CPC), con financiación del Ministerio de Economía y Competitividad, bajo el programa nacional de I+D+i y con la colaboración de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), hemos venido desarrollando durante los cuatro últimos años una investigación sobre la lucha contra los cárteles en el ámbito español que ha involucrado directamente a más de 20 investigadores, y en la que han colaborado además los responsables de la CNMC, profesionales y otros expertos interesados. 

Este proyecto culminó con el congreso internacional “The Fight against Hard Core Cartels: Trends, Challenges and Best International Practices”, celebrado en la sede de la CNMC los días 27 y 28 de  noviembre de 2014. En el mismo, se establecieron los nuevos retos a investigar. Estas premisas fueron presentadas por este equipo de investigación y consensuadas con diversas autoridades nacionales de Competencia (entre ellas la española), representantes de la Comisión Europea y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. A ello cabe destacar la publicación colectiva dirigida por los Prof. Beneyto y Maillo, con la participación de los investigadores participantes en el proyecto y otros expertos. Dicha publicación ha sido publicada por la prestigiosa editorial Aranzadi Thomson Reuters dentro de su colección “Grandes Tratados Aranzadi” (La Lucha contra los Cárteles en España. ISBN 978-84-9059-593-4). 

Los resultados de la investigación ya realizada revelan, sin duda, síntomas de clara mejoría en la eficacia de la política contra los Cárteles, sobre todo en cuanto a su persecución por vía administrativa. Una mejoría incipiente, con una trayectoria todavía escasa de apenas 6 años, que aún está en buena parte sometida a revisión jurisdiccional por parte de la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo. 

En efecto, se ha constatado que los poderes reforzados de la autoridad de Competencia y sobre todo su programa de clemencia han incrementado de forma notable la apertura de expedientes sancionadores contra Cárteles y su condena. Se han detectado muchos más Cárteles, se han conseguido pruebas suficientes y se han impuesto multas mucho más altas. Todo ello ha redundado en una mayor concienciación del empresariado y de la sociedad sobre la nocividad de los Cárteles y la eficacia de los instrumentos para perseguirlos que a su vez puede haber contribuido a desestabilizar Cárteles existentes y desincentivar otros nuevos. Si comparamos los resultados con la situación previa a 2007, hay que felicitarse porque se ha dado un salto cualitativo importante. 

No obstante, es muy pronto todavía para darse por satisfecho. Muchas de las decisiones sancionatorias de la autoridad han sido objeto de recursos jurisdiccionales. De las resoluciones judiciales y de las reacciones de la autoridad de Competencia tras las mismas, dependerá en gran medida que esa tendencia a una mayor eficacia se consolide, se potencie o se recorte. La Audiencia Nacional está anulando muchas de las sanciones impuestas por la autoridad de la Competencia o reduciendo el monto final que las infractoras tienen que pagar. El cálculo de las sanciones y en general la práctica de imposición de multas administrativas que la antigua Comisión Nacional de la Competencia (CNC) había impulsado ha sido pues contestada ante la Audiencia y, revisada en este 2015 por el Tribunal Supremo en sentencias clave. Ha obligado ya a implementar cambios a su sucesora, la nueva Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) y requerirá de nuevos desarrollos que serán objeto de estudio, seguimiento y propuestas. Cuestiones de prueba están dando también lugar a impugnaciones y debates en las más latas instancias judiciales.

Desde el punto de vista administrativo, los resultados del proyecto han revelado también un notable avance, frente a la situación previa a la nueva ley de 2007, en la importante labor de promoción de la Competencia (incluyendo mecanismos de prevención de Cárteles). La autoridad ha estado mucho más proactiva y ha adoptado múltiples informes, directrices y guías de actuación tanto con respecto a empresas y asociaciones de empresas como a las Administraciones y los poderes públicos. Ha fomentado programas de cumplimiento, aunque sin llegar a ofrecerles un incentivo fuerte de reducción de la eventual sanción y se ha mostrado mucho más beligerante con prácticas de las administraciones públicas que faciliten los Cárteles. También aquí, sin embargo, algunas de sus actuaciones han sido impugnadas y están pendientes de revisión jurisdiccional. Además, los resultados del proyecto dejan entrever el potencial todavía inexplotado de estas funciones de promoción y prevención. 

Este nuevo proyecto seguirá considerando la vía administrativa como el principal instrumento para una eficaz lucha contra los Cárteles y buscará cómo defenderla y potenciarla. Este será pues el primer gran reto que deba afrontar la lucha contra los Cárteles. Se prestará atención prioritaria a la aplicación y mejora del programa de clemencia como principal instrumento (pero no único) para la detección y recogida de prueba de las infracciones. A este respecto, se estudiará el impacto que en su eficacia puede tener la apertura/potenciación de las  vías penal y de reclamación de daños. Se analizarán los mecanismos de articulación e interacción entre la clemencia y estas otras vías. Además, se profundizará en las sanciones y en las pruebas. En todo ello, tendrá tanta importancia el estudio de la práctica administrativa como la revisión jurisdiccional. Se explorará la introducción en nuestro sistema un sistema de settlements que agilice los procedimientos administrativos y el cierre de los asuntos limitando el alcance y frecuencia de las revisiones jurisdiccionales, al modo como existe en otros ordenamientos como el Derecho UE. Por último, se dará mucha importancia a las técnicas de prevención de los Cárteles, y dentro de esta línea, a las relaciones entre la autoridad de Competencia y las administraciones públicas. Para conseguir estos objetivos, se ha potenciado el equipo desde tres perspectivas: por un lado, se ha incorporado a nuevos administrativistas expertos en el Derecho español y se ha intensificado la vinculación al proyecto de personal de las autoridades; por otro lado, participan en el equipo varias jueces de la Audiencia nacional; y por último, se han incorporado nuevos expertos en otras jurisdicciones europeas e internacionales. Adicionalmente se han establecido lazos con otros grupos de investigación (también con proyectos de I &D) con vistas a planificar futuras actividades conjuntas, en particular en lo que se refiere a las interacciones entre contratación pública, Cárteles y el papel de las Administraciones públicas al respecto.         

Más allá de la vía administrativa, se han intentado abrir, potenciar o, al menos, se ha empezado a debatir seriamente sobre nuevas vías, complementarias a la administrativa, para luchar eficazmente contra los Cárteles, en particular, la reclamación de daños y perjuicios derivados de Cárteles (y el private enforcement en términos más generales) y la criminalización. 

Por lo que respecta a las reclamaciones de daños, se han conocido en España las primeras indemnizaciones por los perjuicios sufridos por las víctimas de un Cártel. Aun así, y a pesar de este avance, los resultados del proyecto revelan las grandes limitaciones y los importantes obstáculos todavía existentes para que esta vía sea realmente efectiva. El marco jurídico español deberá someterse a importantes cambios en los próximos años como consecuencia de la aprobación reciente de un nuevo paquete normativo promovido por la Comisión Europea, constituido por una recomendación relativa a acciones colectivas, una guía práctica para la cuantificación del daño derivado de infracciones antitrust y sobre todo una Directiva relativa a las acciones de reclamación de daños derivados de infracciones antritrust. Tras una larga discusión preparatoria cuyos primeros pasos se remontan a 2005, la nueva Directiva obligará a cambios importantes tanto desde el  punto de vista procesal como sustantivo. Sin duda, se incorporan cambios que van a eliminar o reducir algunos de los obstáculos existentes (no todos, desde luego) y van a facilitar reclamaciones futuras. Una vez transpuesta, se abrirá una nueva etapa cuyo seguimiento será muy interesante. Este nuevo proyecto ha de realizar un análisis a fondo del nuevo marco europeo y sobre todo de su futura transposición en España y de su aplicación práctica. Todo ello focalizándolo específicamente en el impacto que puede tener para mejorar la lucha contra los Cárteles. Para desarrollar esta tarea hemos incorporado nuevos procesalistas y privatistas además de expertos en otras jurisdicciones europeas e internacionales. 

En cuanto a la criminalización de los Cárteles, continúa siendo una cuestión muy controvertida con detractores y partidarios convencidos. En España es todavía una vía inexplorada. La investigación que hemos realizado se ha limitado a analizar la posibilidad de encajar en tipos penales ya existentes algunos Cárteles, así como a hacer una primera valoración de pros y contras y de alguna experiencia foránea. Se ha constatado que en Europa y a nivel internacional la criminalización de los Cárteles está siendo objeto de monografías y múltiples estudios y que algunas jurisdicciones europeas como, en especial, la británica han reformado y mejorado recientemente la vía penal que ya tenían abierta. Un estudio en profundidad de estas reformas, de su diseño y sobre todo un seguimiento de los problemas que surjan en su aplicación, nos permitirá conocer las ventajas y riesgos de la criminalización frente a otras opciones así como las interacciones con las otras vías. La importancia de la experiencia británica (la más avanzada en Europa en este campo) nos ha llevado a incorporar al equipo a varios expertos de esta nacionalidad, alguno de los cuales ha centrado el grueso de su investigación de los últimos años precisamente en este fenómeno de criminalización.       

Potenciamos también la perspectiva económica. Al no esperarse efectos positivos de los Cárteles, no es necesaria una evaluación de mercado compleja que contrapese efectos positivos y negativos. Ahora bien, la investigación realizada ha permitido confirmar que los estudios económicos siguen siendo muy relevantes para los Cárteles. Son necesarios, entre otras cosas, para profundizar en su funcionamiento interno y sus dinámicas, el contexto económico en el que son más probables, para estimar y cuantificar sus efectos nocivos, para las pruebas indiciarias de prácticas concertadas y para evaluar económicamente las políticas de clemencia, el nivel de multas y su carácter disuasorio, así como valorar las posibles reacciones empresariales.

Para llevar a cabo la investigación anteriormente descrita, se ha reunido a un equipo con experiencia investigadora y carácter interdisciplinar. El equipo base del proyecto anterior se mantiene, reforzándolo con nuevas incorporaciones e incluyendo perfiles que cubran las novedades planteadas.

En coherencia con estos objetivos más ambiciosos, el equipo de investigación y trabajo se ha potenciado en las áreas jurídica y económica (fomentando simultáneamente la internacionalización del equipo). Continuamos la indispensable interacción entre académicos e investigadores con miembros de las autoridades de Competencia, abogados, jueces, consultores, otros profesionales y actores  interesados. Para facilitar el desarrollo de la investigación, se han seleccionado subcoordinadores especializados en cada uno de los temas planteados, que  junto a los investigadores principales supervisarán el desarrollo de la investigación. 

Todos los juristas incluidos en el equipo son expertos bien específicamente en Derecho de la Competencia o bien en Derecho administrativo sancionador (incluyendo revisión jurisdiccional tanto a nivel español como europeo), Derecho penal económico, Derecho  procesal o Derecho civil (daños), conocimientos todos ellos que resultan esenciales para poder estudiar y evaluar estas tres vías de prevención y lucha contra los Cárteles. La inclusión de juristas europeos e internacionales facilita los análisis de Derecho comparado y de las interacciones entre los diferentes ordenamientos (nacional, europeo e internacional) en la lucha contra los Cárteles, así como el estudio de las mejores prácticas europeas e internacionales.

Al equipo de juristas se ha unido un reforzado equipo de economistas especializados en microeconomía, economía industrial y regulación de mercados con experiencia y numerosas publicaciones previas en Competencia. Aportarán sus conocimientos a cuestiones diversas que son esenciales para analizar y evaluar las diversas vías de lucha contra los Cárteles, tales como su funcionamiento interno y dinámicas, el contexto económico en el que son más probables, la cuantificación de los daños que causan, o la evaluación económica de las políticas de clemencia y recompensas, del nivel de multas y su carácter disuasorio así como las reacciones empresariales.